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(一)杀猪盘的概念和主要特点

“杀猪盘”式的电信网络诈骗称谓,来自于犯罪分子内部俗称。“杀猪盘”式电信网络诈骗是指,诈骗犯罪分子利用互联网上的虚拟账号、虚假图片等信息进行自我包装构建一种虚假身份,并利用虚假身份和被害人进行长期沟通交流,建立较为深厚信任感乃至感情,后诱导被害人入金进行“虚假金融投资”或“虚假博彩”等,并造成被害人亏损的假象,以骗取被害人钱款的一种诈骗模式。由此“杀猪盘”式电信诈骗大致可以分为以下三个作案阶段:一是“寻猪”阶段,即寻找作案对象;二是“养猪”阶段,即取得目标信任;三是“杀猪”阶段,即成功骗取财物。

目前,随着诈骗犯罪行业作案手法的更新迭代,“杀猪盘”式的电信网络诈骗,已逐渐占据电信诈骗行业的头部位置。故有研究人员谈到,“如果说‘猜猜我是谁’、‘冒充公检法人员’、‘重金求子’、‘PS照片’诈骗是电信诈骗犯罪的1.0版本,那么‘套路贷’则是电信诈骗犯罪的2.0版本。当‘套路贷”成为社会治理重点和司法机关重点打击对象之后,犯罪分子开始设计新的诈骗方式。在此背景下,‘杀猪盘’便应运而生。‘杀猪盘’也标志着网络电信诈骗已经进入3.0时代。”

“杀猪盘”诞生初期,常见模式是犯罪分子利用两性婚介网站“珍爱网”、“百合网”等,以异性交友为幌子,与被害人建立一定信任和感情后,以开公司需要投资钱款、出车祸需要赔款、家人生病需要医药费等各种虚假事由骗取被害人出借钱款,后将被害人拉黑的方式进行诈骗。这种初期“杀猪盘”模式有两项主要特征,一是犯罪分子骗取被害人钱款通常是基于“骗借”钱款,二是犯罪分子一次作案通常只能“单杀”一名被害人。

随着“杀猪盘”模式的演变升级,目前较主流的杀猪盘手法是,犯罪分子利用各种手法对自己进行包装,包括包装成情感大师、投资大师、国学大师、风水大师等,后由拉粉人员将对特定一类事物感兴趣的人员(比如对风水感兴趣)拉入一个个通讯群组中,并由群内“水军”人员对群中的大师进行各种吹捧、烘托气氛,以增进被害人对大师的信任感,后突然群内话锋一转,大师突然指点群内人员一条发财致富的捷径,如进行境外黄金期货投资、股指期货投资、有漏洞的博彩等,以骗取被害人进行入金。被害人入金初期有可观的“盈利”,由于人性的贪婪被害人加大入金,后犯罪分子营造出被害人“亏损”的假象,以此非法占有被害人的投资款。这种升级模式的“杀猪盘”犯罪手法有三项主要特征,一是犯罪分子往往以“投资”、“博彩”等名义让被害人入金,二是犯罪分子往往是群体作案,每名人员都有自己的剧本和角色定位,三是犯罪分子一次作案通常能“群杀”几十乃至上百名被害人,作案获利十分巨大。由此可以发现,升级版 “杀猪盘”式诈骗的效率和社会危害性远远大于初期版本,目前升级版“杀猪盘”诈骗犯罪已成为我国公安机关打击的重点目标。

(二)虚假金融投资杀猪盘案件疑难问题

1、非法经营罪、开设赌场罪和诈骗罪定性之争

虚假金融投资杀猪盘,主要是指犯罪分子诱导被害人入金进行“虚假金融投资”,后以被害人在投资中产生所谓“亏损”迷惑被害人,并以此占有被害人的投资钱款的犯罪。“虚假金融投资”通常可能具有以下一些特征:一是犯罪分子通常宣称以投资境外黄金期货、石油期货、股指期货市场等不具有国内合法经营资质的平台为幌子;二是被害人的入金资金并不进入真实的证券或期货市场,而是进入多个洗钱账户后被犯罪分子分赃;三是上述证券期货投资平台的指数并不与真实市场数据对接,有些甚至可以人为操纵、修改金融产品价格数据;四是犯罪分子为了造成被害人亏损的假象,通常会设置上百倍、上千倍的杠杆,使被害人轻易产生“爆仓”情况;五是犯罪分子会冒充投资分析师对被害人进行“反向带单”,或诱使被害人进行高频次交易以被收取巨额交易手续费;六是如果某些被害人不听从“反向带单”建议偶然获利后申请出金,犯罪分子会采用卡资金的手段阻碍被害人出金,甚至将被害人直接拉黑而占有其资金。

如果一个虚假金融投资杀猪盘案件中,上述六项特征全部符合,那无疑应当对案件整体上认定诈骗罪。但实际情况是,即便某一虚假金融投资杀猪盘案件在客观事实上具有以上描述的全部特征,但由于实践中侦查取证的局限性,从证据充分性的角度通常也难以从法律事实上认定上述全部特征,而仅能认定其中某几项。正因为如此,实践中各方对于此类案件的定性会产生较大的认识分歧。如《刑事审判参考》第113集徐波等人非法经营案中,该案已查明犯罪分子私设无经营资质的国内矿产资源期货交易平台,并冒充相关投资老师角色对被害人进行带单,平台设置了高倍率杠杆,被害人投资后绝大部分都是亏损,检察机关认为该案应定性为诈骗罪,而一、二审法院均认为该案应定性为非法经营罪。本案未被法院认定诈骗罪,究其原因,笔者认为可能主要就是从证据上未能查明以下几点事实:一是被害人投入的资金是否真实进入所谓的地下“期货市场”,被害人买多卖空是否具有真实的对应交易对手?二是上述“期货市场”的数据是如何形成的,是否可以人为操控数据?三是被害人的投资亏损,平台是否直接参与分配收益,或是全额侵吞?四是是否存在有被害人盈利而被卡资金无法顺利出金的情况?根据该案例披露的证据情况,检方似乎未能提供有力证据说明以上几个问题,故法院认为仅以检方说明的该非法期货投资平台具备的几项特征,如冒充指导老师带单、设置高倍率杠杆、多数被害人亏损等,尚不足以论证说明构成诈骗罪,故以非法经营罪对该案作出了判处。

另外,实践中也有出现犯罪分子开设非法金融平台诱导他人投资,后被法院判处开设赌场罪的情况。如,最高人民法院发布的陈庆豪、陈淑娟、赵延海等人开设赌场案指导案例。该案中犯罪分子以“二元期权”交易的名义,在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”,以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象,按照“买涨”“买跌”确定盈亏,买对涨跌方向的“投资者”得利,买错的本级归网站(庄家)所有,法院认为该案中盈亏结果不与价格实际涨跌幅挂钩,本质是“押大小、赌输赢”,是披着期权交易外衣的赌博行为,后该案网站开设人员被认定开设赌场罪。

通过上述分析,我们基本可以得出结论,实践中并非所有的诱导投资类案件最后都能被认定是“杀猪盘”从而认定诈骗罪,有部分具有类似特征的案件最终被认定为非法经营罪或开设赌场罪。

2、该类案件的核心诈骗犯罪特征

那么在诱导投资类案件中,定性为诈骗罪或非法经营罪、开设赌场罪的区分标准究竟是什么?是否存在某些案件核心特征,一经出现直接能够说明案件性质应定性为诈骗罪而不是非法经营、开设赌场罪的特征呢?笔者认为上述核心特征是存在的。分析该类虚假金融投资杀猪盘案件的本质,其宣称的是让被害人出金进行某些证券、期货金融产品的投资,后以被害人的所谓投资“亏损”来作为犯罪分子的盈利点,而被害人在入金当时对此真相并不知晓。所以笔者认为,虚假金融投资杀猪盘案件的诈骗犯罪核心特征有三:一是所谓的金融投资产品并不真实存在,相关金融投资平台并不与真实市场对接资金;二是犯罪分子(平台方)以被害人投资产生的“亏损”作为其盈利点,有“吃客损”行为;三是被害人被诱导入金时,对上述真相没有认知。以下就三个核心特征具体展开说明。

第一,如果一个平台的金融投资产品标的是虚构的,相关资金并不进入真实市场,可以很大程度上说明杀猪盘诈骗的本质。虚假金融投资杀猪盘案件中犯罪分子通常采用的是提供给被害人一个虚假金融投资平台,如“伦敦金期货指数投资”、“纳斯达克股指期货投资”等,被害人根据犯罪分子提供的app上的支付通道进行入金操作,并依据app上显示的金融产品指数涨跌进行盈亏结算。但实际上,如果案件已查明被害人在相关支付通道上入金后的资金并非转入嫌疑人所宣称的境外“伦敦黄金期货交易所”、“纳斯达克股指期货交易所”,而是被犯罪分子在国内通过层层洗钱后分赃,基本上可以直接说明该案的杀猪盘诈骗本质。该类案件犯罪分子到案后,有的会提出app上所显示的相关指数与真实市场对接,完全同步匹配,并无人为修改、操纵的辩解,进而提出认为自己和被害人是“对赌关系”,虽然被害人的亏损就是自己的盈利,不能据此就认定是诈骗而是非法经营或开设赌场的意见。笔者认为上述观点是不能成立的。因为被害人之所以入金至犯罪分子提供的投资平台,是因为听信了犯罪分子所宣称的相关入金资金是购买了境外“正规的”期货金融产品,被害人以为自己是从事了一项金融投资行为,被害人以为自己的资金顺着犯罪分子提供的资金通道最终进入了境外真实期货交易所,自己购买的期货合约有着真实的境外交易对手,自己在参与境外期货市场的投资。而事实上,上述“指数同步、资金不对接”的情况,实际上使得被害人自以为购买的境外期货合约或者证券根本就不存在。因为被害人的入金资金根本就没有进入所谓的境外期货交易所,也不存在所谓的境外期货市场交易对手。这种虚拟盘即便指数与真实市场实时同步,但至多也就是个模拟盘,被害人在这种模拟盘中无论加大多少资金量的投入,都丝毫无法影响真实期货市场的涨跌。被害人以为自己的资金顺着犯罪分子提供的app通道购买了相关金融产品,但实际上金融产品不存在,如果能够证实到这一点,那么整个案件定性就应倾向于认定诈骗。

第二,犯罪分子(平台方)以被害人投资产生的所谓“亏损”作为其“盈利点”,可以说是虚假金融投资杀猪盘诈骗最核心特征。这种特征用犯罪分子的行内俗话来说就是“吃客损”,而“吃客损”应该是虚假金融投资杀猪盘诈骗犯罪用来迷惑被害人的惯用伎俩。正常的金融投资平台应该是撮合甲、乙双方投资者成功交易金融产品的一个中介组织,其本身并非参与交易的一员,就好比淘宝购物平台一样,淘宝平台本身并非交易的买方或卖方,平台提供方作为中介组织应该是从甲、乙双方交易中收取正常交易手续费来盈利,甲、乙双方交易者之间通过买卖金融产品的涨跌产生盈亏以互相博弈,甲乙的盈亏应该与平台方无关。而虚假金融投资杀猪盘案件,由于资金并不进入真实的金融交易市场,而是直接被诈骗分子所占有,诈骗分子为了进一步掩盖真相、迷惑被害人,不让被害人在短时间发现真相而报案,通常不会采用获得资金后立即拉黑被害人的跑路方式“暴力”占有资金,而是会提供“仿佛真实”的交易行情、交易数据、交易信息来使被害人相信自己在交易过程中产生了资金亏损,并同时收取一些实际上并不存在的“交易手续费”来增加对被害人的迷惑程度,从而以较为“平和”的方式非法占有被害人的投资钱款。很多被害人由于被诈骗分子的这套幌子所迷惑,以为自己仅仅是因为投资失利而产生的亏损,直到侦办民警找上门核实情况都还不知道自己被诈骗。而狡猾的诈骗分子,不仅采用“吃客损”的幌子迷惑被害人,甚至还妄图迷惑公检法办案人员。有些诈骗分子到案后提出虽然自己经营的是一个“私盘”,但相关交易数据都是真实的,自己虽然“吃客损”,但其实性质上只是和投资人之间产生了对赌关系,而期货等金融投资的本质就是对赌,因此自己只是非法经营犯罪而非诈骗犯罪。但事实上,世界上任何正常的金融产品交易所都只是提供交易平台,只赚取手续费,即股民俗称的“跑道费”,根本不应该也不允许将投资者的“亏损”占为己有。所以,所谓的金融市场的对赌关系,只允许投资者之间互相博弈,并不允许“跑道”提供者与投资者之间进行互相博弈。故如果能证明一个案件中某交易平台除收取交易手续费外还存在“吃客损”的情况,那么从平台的运行逻辑上也可以反向推导出被害人的相关资金根本不可能进入世界上的哪个真实金融市场,案件整体定性也应该倾向于认定诈骗罪。需要说明的是,目前实践中也出现了个别具有合法现货交易经营资质的“白平台”的搭建者、经营者,利用平台交易规则的漏洞实施“吃客损”的案例,对于这种情况,即便客观上存在真实交易市场,但平台搭建者、经营者利用交易漏洞“吃客损”的,实际上就是诈骗投资人钱款,也应认定为诈骗犯罪。

第三,被害人被诱导“入金”时,并不清楚资金不进入真实金融市场,也不清楚金融平台“吃客损”的情况。诈骗罪是骗取占有类的犯罪,也就是说被害人交付钱款时主观上应当是不明真相的。如果投资人对于一个虚拟金融交易盘采取入金行为时,主观上明确知道资金投入的资金并不进入真实的证券、期货交易市场而是进入平台经营者的模拟盘中,甚至也明确知道自己和平台经营方存在对赌关系、双方存在资金尚的零和博弈关系,那么是不能仅凭前述两点特征就认定为案件性质为诈骗犯罪的。在这种投资人明知资金去向,也明知自身和平台资金博弈关系的情况下,平台的搭建者实际上是在利用某项真实的金融交易行情数据开设赌场,平台经营者和所有的平台入金人员形成了共同的赌博关系。上述人员共同明知所有的资金不进入真实金融市场,入场资金的对价不是真实金融产品,所有平台参与人员和平台本身都只是利用了国际、国内的某项金融产品的交易行情数据作为依据,进行类似“比大小”的赌博博弈,一方的亏损就是另一方的获利。这种投资人明知的虚拟金融盘交易,表面上看似乎是在从事一种金融行为,但实质上并不存在真实金融产品的交易,这种行为实质上和利用世界杯足球赛球队输赢结果作为依据进行赌球的平台没有任何区别,故该类型案件应倾向于认定开设赌场罪而不是非法经营罪,也正因为如此最高法发布的陈庆豪等人“二元期权”交易平台案件被认定为开设赌场罪而不是非法经营罪。这种案件中如何判断入金人员是否主观认知,笔者认为应当主要通过平台的告示内容来认定,如果平台没有进行明确告知入金人员相关真实情况的,应当推定投资人主观上不明真相。例外的情况是,如果根据某平台设置的所谓金融产品交易规则(比如类似陈庆豪案的期权交易买大小、方向对者赢者通吃而不论点数),相关入金人员理应认识到真实情况的(因为根本不可能有这样的真实期权交易),也可以认定入金人员主观明知,从而不认定诈骗罪。当然,如果有证据证明相关平台表面上利用真实金融产品的市场行情进行赌博,暗地里却有操纵行情数据、修改K线数据、人为卡出金等异常行为的,则不应认定开设赌场罪,仍应认定为诈骗罪。

3、证据不足时“降格认定”的思路

前文已述,由于实践中侦查取证具有客观上的局限性,一个虚假金融投资杀猪盘案件,即便具有该类型案件应当具备的全部特征,但通过侦查取证还原其特征,从法律事实的角度未必能全部认定这些特征。例如,一个虚假金融投资杀猪盘案件,客观上具有:1、资金不真实入市,2、吃客损,3、诱导入金时虚构自身身份,4、设置高倍杠杆,5、人为修改分时K线数据,6、收取高额交易手续费,7、具有诱导带单行为,8、被害人出金时有卡资金行为等特征,但通过侦查取证目前只能认定其具有3、4、6、7的特征,无法获取到证实1、2、5、8等关键特征的证据,那么该案件从证据的充分性角度也就无法认定为诈骗犯罪。也就是从法律事实角度分析,该投资平台既有可能是一个诱导投资类的杀猪诈骗盘,也有可能仅是一个不具有合法经营资质的真实投资平台,但由于目前证据的不充分,导致认定该平台到底属于二者之间哪一种类型都不充分。面对这种情况有一种意见认为,如果认定该投资平台是虚假投资平台或真实投资平台两边的证据都不充分,那么只能按照事实不清、证据不足将整案作认定无罪处理。

笔者认为,上述认定思路是不正确的,因为这样的认定思路没有考虑到虚假投资平台的上位概念是非法投资平台的子属逻辑。无论是虚假的投资平台还是不具有合法经营资质的真实投资平台,他们共同的上位概念都是不具有合法经营资质的非法投资平台。而刑法中的非法经营罪的构成要件,从来没有规定过只能处理非法的真平台而不能处理非法的伪平台,事实上只要是不具有合法经营资质的非法投资平台,无论真伪都是符合非法经营罪的“非法性”构成要件的。如此分析,在由于侦查取证局限性导致无法证实一个诱导投资类平台是否为一个伪平台从而认定诈骗罪的场合,只要有证据证实该平台是不具有合法经营资质的非法平台,就能认定整案性质为非法经营罪,而不应当以平台真伪无法查实为由认定无罪。这种认定思路就好比所有的故意杀人行为至少是故意伤害行为,现在是否故意杀人无法查明但伤害后果出现了,至少可以认定为故意伤害的“降格认定”的思路。

这种证据不足时的“降格认定”思路除了在整案认定时可以运用,对于诱导投资类的杀猪盘诈骗案件中,在共犯人员定性区分上也可以加以运用。某种程度上也可以这种方法是对P2P类集资诈骗案件中主从犯根据主观明知程度区分定性为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪方案的借鉴运用。目前电信网络诈骗犯罪案件越来越呈现出公司化、集团化运作特点,诈骗团伙中也设置了很多行政级别,比如主管-总监-经理-业务员等级别设置,有些共犯之间的配合协作甚至都是分离式的,存在总部-地区代理商模式,这些情况下上下级共犯之间、总部与地区代理商共犯之间的主观明知程度未必在每个杀猪盘案件中都完全相同。如,上海浦东地区办理的“谷磊等人环宇共赢投资平台诈骗案”中,谷磊等人在深圳地区成立以谷磊等5人为首的总部,而又通过在全国发展多个代理商网点并由代理商拉拢投资人员的方式来吸引客户“投资”所谓境外期货产品。目前已查明谷磊等人吸收投资人员资金后并不真实入市,而是通过多张银行卡来回倒换后用于挥霍使用。但根据相关证据,并不能证实由谷磊等人发展的多个地区代理商的人员主观上也知道资金并不真实入市,反而有相反证据证实谷磊等人欺骗地区代理商称相关资金转入香港后进入市场,故相关证据仅能认定地区代理商具有非法经营犯罪的主观明知。根据证据不足时“降格认定”的思路,主观上地区代理商以为在从事非法经营犯罪,但客观上地区代理商帮助总部的谷磊等人实施了诈骗犯罪,由于伪平台的上位概念是不具有经营资质的非法平台,故根据主客观相一致的原则可以将地区代理商与谷磊等总部主犯区分定性,对总部人员认定诈骗罪,对地区代理商人员认定非法经营罪。谷磊等人的环宇共赢投资平台案件,公安机关在听取了检察机关的上述意见后对案件做了拆分处理,并以不同罪名对环宇共赢总部人员和地区代理商人员分别报捕,这样区分定性处理可能更为科学合理。

4、杀猪盘诈骗案件犯罪金额认定问题

尽管理论上存在着较大争议,在上海地区的司法实践中对于诈骗类案件,一直还是贯彻着在公安机关正式立案前归还给被害人的金额一律从犯罪数额中扣除的做法。这种做法的依据应该是1991年最高法研究室的《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》,该答复表示在具体认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗数额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算。之后在1996年最高法颁布的《关于审理诈骗案件具体应用的若干问题的解释》(现已失效)第九条也作出了类似的规定,对于多次进行诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物,在计算诈骗数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定。而这一规定在2011年两高颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(现行有效)中却再未谈及。但2010年最高法颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款中仍明确规定了类似条款,集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除,行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。故虽然2011年诈骗罪司法解释没有明确规定扣除准则,但考虑到集资诈骗罪只是特殊类型的诈骗罪,理论上认定诈骗犯罪数额的规则应该是和诈骗罪统一的,集资诈骗可扣除而普通诈骗不能扣除是完全没有说服力的。
在上海地区的司法实践中,由于考虑到上述在案发前相关诈骗金额被追回或返还则从犯罪数额中扣除的准则实际上有利于犯罪嫌疑人的,而且如此认定犯罪数额也不会减损对被害人的退赔数额因而也不会招致被害人的反对,故仍在实践中一直沿用。实践中,司法机关不仅在集资诈骗犯罪中按照司法解释的规定适用上述扣除规则,合同诈骗、普通诈骗案件中也贯彻同样的扣除准则。这种扣除准则在以骗取的后款归还前款的庞氏诈骗类案件中的运用,尤其使得判罚对被告人显得更为合理、公正。

虚假投资类杀猪盘案件,犯罪分子通常采用的手法是“放长线钓大鱼”,即一开始是让被害人入金赚取少量利润后可以出金提现的,在被害人赚到小钱并确认相关平台可以提现后不断加码投入,后再通过“带单”等方式营造被害人亏损的假象。在虚假投资类杀猪盘案件中,公安机关介入后会使得相关平台封停,相关平台资金冻结,那么这时如何计算犯罪金额会是一个问题。其中一般会牵涉到三块金额,一是被害人入金后已经亏损的金额;二是被害人入金后又出金已经提现的金额;三是被害人入金后由于公安机关介入导致被冻结于平台内的金额。前两块金额一般不会产生争议,第一块金额明显已被诈骗分子非法占有,应计入诈骗犯罪数额。第二块金额按照前述扣减规则,由于被害人提现时公安机关尚未正式立案,可视为案发前归还给被害人,推定犯罪分子对该部分金额不具有非法占有目的,故不计入诈骗犯罪数额。

第三块金额可能产生争议,笔者倾向于应认定为诈骗犯罪金额。实践中有观点认为被害人投入资金后不能提现,并非由于犯罪分子阻止出金,而是因公安机关及时介入导致资金被公安机关冻结客观上不能提现,该部分资金后期可以查明被害人投资情况后返还给被害人,一般不会导致被害人实际经济损失,故不应计入诈骗犯罪数额。但笔者认为,当被害人投入的资金进入犯罪分子设立的虚假金融投资平台时,其实相关资金就已经被犯罪分子非法控制,应认为此时就属于诈骗犯罪既遂。被害人如果提现犯罪分子同意的,运用上述扣除规则,可认定被害人已提现的部分金额犯罪分子主观上不具有非法占有目的,从而从诈骗犯罪金额中扣除。但需要明确的是,上述扣减规则适用的前提必须是案发前被害人已提现,而由于公安机关的及时介入,导致并不存在被害人的提现,那么上述扣减规则也就不具备适用前提,故第三块金额也应认定为犯罪数额。但如果后期可以归还给被害人的,量刑时可相应酌情从轻。

(三)杀猪盘诈骗犯罪参与人员可能涉及的其他罪名

“杀猪盘”一般参与人数多,组织严密、分工精细,具体可包括供料组、话术组、技术组和洗钱组等。“供料版块”负责寻找诈骗目标,也即前端推广;“话术版块”负责在社交软件上聊天培养感情并诱导受害人投资入金;“技术版块”负责建立诈骗平台,如博彩网站、理财网站等;“洗钱版块”负责将诈骗所得钱款洗干净。

如果一个“杀猪盘”案件经取证,能够证实各个版块之间的诈骗共谋比较清晰紧密,即各个版块人员对于自己所实施的行为是服务于他人以骗取被害人钱款的,那么即便提供的帮助行为种类不同,按照共犯原理都应当认定诈骗罪的共同犯罪。但正由于“杀猪盘”类的电信网络诈骗犯罪越来越呈现出公司化、集团化、离散化的特点,一些“杀猪盘”案件中的版块人员,对于杀猪盘中核心实行行为情况主观上可能并不十分清楚。正如有学者谈到,在网络黑灰产业链条中,一些帮助他人实施犯罪的人员,对于他人是否实施犯罪、实施何种犯罪,主观上可能包括“漠不关心”和“心照不宣”等共犯犯意联络几乎为零的情况。如果在网络诈骗的整个黑灰产业链中,上下游人员和诈骗的实行犯之间没有比较明确的犯意联络,上下游人员对于诈骗实行犯具体是否实施了诈骗犯罪行为主观上也呈现“漠不关心”或“心照不宣”,那么认定上下游人员与诈骗实行犯构成诈骗的共同犯罪可能有所牵强。从杀猪盘案件的各个版块人员组成来看,其中“话术组”人员一般情况下属于诈骗犯罪的实行人员,通常应当认定诈骗犯罪。而“供料板块”、“技术版块”、“洗钱版块”人员,在某些证据充分的情况下也可能认定为诈骗的共犯,如有证据证实“技术版块”人员搭建的赌博网络平台在后台设置给庄家通杀的作弊功能,那么就能够证实“技术版块”人员对于他人即将利用自己设计的赌博网络平台诈骗他人钱款有明确的主观认知,故应认定为诈骗共犯。但如果没有上述可以明确推定主观明知诈骗的证据的话,则可将“供料板块”、“技术版块”、“洗钱版块”人员以明知他人利用信息网络实施犯罪,而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助,认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

另外值得探讨的是,上述“洗钱版块”人员实际上还可能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪,而司法实践中对“洗钱版块”人员在不构成诈骗罪共犯的情况下,究竟应按照“帮助信息网络犯罪活动罪”还是“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”颇有争议。根据法律条文规定,“帮助信息网络犯罪活动罪”是指明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供支付结算帮助,“掩饰隐瞒犯罪所得罪”是指犯罪所得而为其提供转账、套现、取现等帮助的。实践中,“洗钱版块”中的人员有的在诈骗犯罪发生前就提供银行卡给犯罪分子使用用于接收被害人被骗钱款之后则不再参与、也不再使用自己的银行卡,有的则在诈骗犯罪既遂之后帮助犯罪分子将赃款从他人的银行卡中转账、套现、取现,而之前则未提供过自己的银行卡,如果是前一种情况则应认定为“帮助信息网络犯罪活动罪”,如果是后一种情况则应认定为“掩饰隐瞒犯罪所得罪”,这两种情况的定性一般都是不存在争议的。存在争议的是“洗钱版块”有些人员在之前提供银行卡给诈骗分子用于接收被害人被骗款项,接收钱款后还帮助犯罪分子将赃款从所提供的银行卡转账、取现,这种情况在实践中有的被认定了“帮助信息网络犯罪活动罪”,有的被认定了“掩饰隐瞒犯罪所得罪”,还有的则被认定“帮助信息网络犯罪活动罪”和“掩饰隐瞒犯罪所得罪”两罪并罚。之所以出现上述分歧情况,主要是各方对于“帮助信息网络犯罪活动罪”的构成要件认识不同导致。实践中有观点认为,“帮助信息网络犯罪活动罪”中的提供支付结算帮助,只能是诈骗等犯罪既遂之前的帮助行为,如果诈骗既遂以后再提供相关转移赃款帮助的,则只能认定为“掩饰隐瞒犯罪所得罪”。那么按照这样的观点,“洗钱版块”人员在他人诈骗等犯罪既遂前提供银行卡帮助收取赃款,诈骗等犯罪既遂后又帮助从所提供的银行卡转账、取现的就只能认定两罪并罚,或按照牵连犯从一重罪论处。

笔者认为根据“帮助信息网络犯罪活动罪”的法条表述——“明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供支付结算帮助”,并不能得出该罪的帮助支付结算行为只能发生在诈骗等网络犯罪构成既遂前的结论,事实上在他人诈骗等犯罪既遂以后提供银行卡帮助进一步转账、取现的,实际上同时也是一种提供支付结算的帮助行为,两者的行为模式可以是重合的。按照笔者的观点,在他人诈骗等犯罪既遂以后再提供银行卡帮助进一步转移赃款、取现的,可以构成“帮助信息网络犯罪活动罪”,并且和“掩饰隐瞒犯罪所得罪”可构成想象竞合,而想象竞合从一重罪认定一般应认定“掩饰隐瞒犯罪所得罪”。按照笔者的观点,上述在诈骗等犯罪既遂前提供银行卡帮助收取赃款,在诈骗等犯罪既遂后又帮助从所提供的银行卡转账、取现的,从整体上可以认定为实施了一个“帮助信息网络犯罪活动罪”的犯罪行为,同时该行为的后半段又触犯了“掩饰隐瞒犯罪所得罪”,该种情况按照想象竞合的理论只能按照“掩饰隐瞒犯罪所得罪”从一重罪认定,而不应该数罪并罚。需要说明的是,上述想象竞合从一重适用的前提必须是诈骗等犯罪前、后涉及的是其提供的同一张银行卡。如果行为人在他人诈骗等犯罪既遂前提供A卡帮助支付结算,在他人诈骗等犯罪既遂后帮助他人将B卡内的资金进一步转移、取现的,则仍应按照两罪进行数罪并罚。

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